Disapplicazione

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Salemi
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La scheda: Disapplicazione

La disapplicazione è un istituto che sancisce il potere del giudice ordinario di non applicare un atto normativo o amministrativo quando questo contrasti con le fonti superiori.


Per l'ordinamento italiano, la generale possibilità di opposizione agli atti della pubblica amministrazione trova fondamento nella Costituzione:
art. 28: per la responsabilità civile, penale ed amministrativa dei funzionari e degli enti pubblici per gli atti compiuti in violazione di diritti,
art. 97 per il principio di imparzialità e Principio di buon andamento della pubblica amministrazione.
art. 113 Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa
art. 100: Il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione.
Il diritto di azione in giudizio ricomprende anche l'opposizione avverso atti della pubblica amministrazione in attuazione di decreti del Consiglio dei Ministri, che nella persona del Presidente, mantiene l'unità di indirizzo politico ed amministrativo, mentre ministri sono responsabili collegialmente degli atti del Consiglio dei ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri (art. 95). Durante il procedimento amministrativo per un singolo atto di applicazione, è probabile che il tribunale amministrativo -anche per prevenire la mole di contenzioso che incombe da parte degli altri aventi diritto- opti per sollevare direttamente alla Consulta la questione di legittimità costituzionale del provvedimento governativo alla base dei ricorsi.
In particolare, l'istituto della disapplicazione trova il proprio fondamento negli articoli 4 e 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (All. E) e sancisce il potere del giudice ordinario, qualora ne riscontri l'illegittimità, di ignorare gli effetti di un atto amministrativo rilevante nel giudizio che sta decidendo, cioè di disapplicarlo.
Tale potere nasce dall'esigenza di superare l'eventuale vincolo di un atto amministrativo invalido che il giudice ordinario non potrebbe materialmente invalidare. Proprio l'art. 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 (All. E), infatti, sancisce l'impossibilità per il giudice ordinario di annullare o modificare l'atto da disapplicare, potestà che invece è attribuita al giudice amministrativo.
La differenza fra annullamento e disapplicazione è radicale: mentre l'annullamento fa venir meno l'atto e tutti i suoi effetti (anche retroattivamente), che quindi sono cancellati erga omnes, la disapplicazione fa sì che l'atto non abbia effetto per il solo giudizio in cui viene pronunciata (cioè inter partes). L'atto disapplicato in un giudizio tuttavia continua ad essere efficace e, fintanto che non intervenga un annullamento, una modifica o una revoca, ogni giudice dovrà indipendentemente decidere se disapplicarlo.
Tuttavia, esiste l'azione collettiva in giudizio, che, finché aperta, assicura agli aderenti l'attribuzione del loro specifico caso ad un giudizio in corso "già deciso" per altri casi simili al proprio, ad un giudice di cui si è già reso più volte manifesto l'orientamento giurisprudenziale, e quindi è ben prevedibile l'esito finale. Oltre alle fonti del diritto di secondo grado, la declaratoria di nullità (illegittimità) da parte di un tribunale amministrativo può riguardare anche un atto normativo quale un decreto ministeriale, anche previa sospensione, fatto non infrequente nei settori della scuola o della sanità.
In sede della Corte di Giustizia Europea, il principio di precauzione ha trovato campo in numerose sentenze di disapplicazione di leggi nazionali, ma per la preminenza del diritto comunitario, esso trova applicazione anche fra i giudici degli Stati membri. La disapplicazione riguarda ambiti molti diversi (quali salute pubblica, sicurezza e ambiente), è motivata da precedenti giurisprudenziali "incrociati" fra un ambito e l'altro, in sede UE e nazionale, ed anche in rapporto ad atti di notevole dettaglio tecnico.
Il consolidato principio di precauzione (art. 191, par. 2, del Trattato istitutivo della C.E) è stato interpretato a più riprese dalle sentenze della Corte di Giustizia UE nel senso che: <>, durante un procedimento al TAR del Lazio, in merito alle Limitazioni all’uso del fenarimol come sostanza attiva.
La sentenza è altrove citata dal Consiglio di Stato in altro ambito Consiglio di Stato, Sez. V Sentenza n.2094/2013 (DOC), su personaedanno.it, Roma, 16 aprile 2013. via google.it. «il principio comunitario di precauzione, previsto dall’art. 191, par. 2, del Trattato istitutivo della C.E., esso è un principio generale ormai codificato in ambito europeo e riconosciuto dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, che fa obbligo alle autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l'ambiente, facendo prevalere la protezione di tali valori sugli interessi economici, indipendentemente dall'accertamento di un effettivo nesso causale tra il fatto dannoso o potenzialmente tale e gli effetti pregiudizievoli che ne derivano. Dalla affermazione del principio discende che, quando sussistono incertezze riguardo all'esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure protettive senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di tali rischi (Corte giustizia CE, sez. II, 22 dicembre 2010, n. 77)».
Davanti al giudice italiano erano citati per impugnazione una delibera regionale, e una norma tecnica di dettaglio (due pareri tecnici provinciali, con prescrizioni) in attuazione di un piano regolatore urbanistico comunale. La norma tecnica, in quanto tempestivamente impugnata, può quindi essere disapplicata dal Giudice senza che occorra una formale impugnazione del regolamento giacché, alla stregua dei principi generali sulla gerarchia delle fonti, nel conflitto di due norme diverse, occorre dare preminenza a quella legislativa (la Delibera regionale, -fonte primaria, perché la materia è auto-dichiarata competenza esclusiva dalla Regione Veneto-), di livello superiore rispetto alla disposizione regolamentare (il piano urbanistico comunale).
Le circolari amministrative sono atti diretti agli organi e uffici dell'amministrazione e non hanno di per sé valore provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all'amministrazione. La circolare è un atto della pubblica amministrazione rivolto a sé stessa,e di natura regolamentare, non soggetto quindi al vaglio di legittimità della Corte Costituzionale, se non indirettamente mediante la censura delle leggi cui l'atto regolamentare deve esplicitamente richiamarsi e deve essere conforme, e fonti di rango superiore il cui annullamento comporta anche la nullità di tutti gli altri atti amministrativi derivati in loro attuazione.
In questo caso, il TAR non annulla la circolare che in sé non può ledere terzi potenziali ricorrenti, bensì l'atto applicativo della circolare che lede un suo diritto e interesse legittimo, chiedendone l'annullamento o la disapplicazione (se ad esempio l'atto riguarda una pluralità di soggetti aventi ad oggetto la medesima obbligazione di fare o di dare, in conseguenza di una comune condotta illecita). Il ricorso deve essere tempestivo, con onere della prova a carico di chi ricorre avverso il provvedimento di attuazione ritenuto lesivo della propria posizione sostanziale differenziata.
I conflitti di giurisdizione in merito all'identificazione del giudice naturale precostituito per legge, sono oggetto di ricorso alla Consulta. Non infrequenti sono state in passato le sentenze riguardo la incerta attribuzione della competenza processuale al giudice ordinario vs al giudice amministrativo. La sentenza 6 luglio 2004 n. 204 della Consulta ha qualificato la giustizia amministrativa come avente il carattere di giurisdizione soggettiva e non di difesa dell'oggettiva legittimità dell'azione amministrativa, e al giudice amministrativo quindi spetta il ricorso avverso un atto ivi presentato quale attuazione illegittima di un potere amministrativo: è importante che il ricorso (quasi esclusivamente documentale, salvo eccezioni) sia ben formalizzato in modo da evidenziare per il singolo i diritti e gli interessi lesi, con i requisiti della attualità e della concretezza (gli stessi che legittimano una richiesta di sospensiva d'urgenza, spesso contestuale alla istanza di presentazione del ricorso stesso). Propriamente si tratta di un ricorso per impugnazione a critica vincolata, cioè ammesso soltanto nei casi articolati dalle legge (Consiglio di Stato, Sezione 4, Sentenza del 06-12-2013, n. 5830).
Quindi l'atto amministrativo impugnato deve in sostanza essere nominativo, identificando il ricorrente quale il soggetto di diritto titolare sia formale che sostanziale del diritto fatto valere in giudizio. Il ricorso deve avere il carattere della tempestività, e ha l'onere di provare che il diritto o interesse lesi soddisfano i requisiti soggettivi
della attualità,
della concretezza,
della effettività nel senso che dall’esecuzione del provvedimento impugnato deve discendere "in via immediata e diretta un danno certo alla sfera giuridica del ricorrente, ovvero potenziale, intendendosi come tale, però, quello che sicuramente (o molto probabilmente) si verificherà in futuro" (Cons. St., Sez. IV, sent. n. 8364/2010 cit.).
e il requisito oggettivo della presunta attuazione illegittima di un potere amministrativo.
Tale presunta illegittimità di potere amministrativo oggetto del giudizio, non riguarda il merito amministrativo, ma nemmeno si limita all' "ultimo anello" che interfaccia la PA al cittadino, ma può risalire l'intera catena decisionale fino al vertice governativo. Il risultato sarebbe altrimenti quello di una immunità di fatto a favore del responsabile politico che optasse per governare con lo strumento delle circolari interne (che è di natura regolamentare), e di una immunità del responsabile amministrativo subordinato in ruolo il quale autorizzasse provvedimenti in sé pur legittimi in attuazione di atti regolamentari di rilevante impatto sociale e non assoggettabili al vaglio di costituzionalità (nemmeno nel metodo, per la scelta dello strumento di una circolare).

Danno esistenziale da inadempienze in pubblico concorso - Tar Piemonte 15.6.2007

Danno esistenziale da inadempienze in pubblico concorso (risarcito del tutto esiguamente)   T.A.R. Piemonte – Torino, Sezione I, 15 giugno 2007, n. 2623 – Pres. GOMEZ de AYALA – Est. LOTTI -  M. Prof. A. (avv. Gallo) c. Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali (avv. Prinzivalli).   Danno esistenziale da mancata esecuzione di decisioni della giustizia amministrativa che aveva invalidato l’operato di una Commissione giudicatrice di un [...]

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(Ritorna alla Sezione Mobbing)

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