Art. 38....nuova puntata: nessun obbligo di dichiarazione per i procuratori

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato conferma la propria linea e ribadisce che l'obbligo di dichiarazione è esteso ai soli amminiostratori della società senza alcuna estenzione nei confronti dei procuratori speciali della Società.
"Il novero dei soggetti nei confronti dei quali l’art.
38, comma 2 lett.
c) del Codice dei contratti pubblici impone la dichiarazione di onorabilità è , come recentemente chiarito dalla Sezione (Cons.
St.
Sez.
V, 25.1.2011, n.
513), limitato esclusivamente agli amministratori dotati di poteri di rappresentanza nella considerazione che“Ai sensi dell'art.
2380 bis c.c., la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt.
2380 e 2409sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt.
2380 e 2409octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.
I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece soggetti cui può essere conferita la rappresentanza - di diritto comune - della società, ma che non sono amministratori e ciò a prescindere dall'esame dei poteri loro assegnati.
L'art.
38 del d.
lgs.
n.
163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art.
2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l'applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.
Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.
Peraltro, anche l'applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell'amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori).
In altri termini le [...]

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